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Révision juridique : Me Samuel MARTEL, notaire et conseiller juridique du GROUPE BOUDREAU ET ASSOCIÉS – Notaires et Avocats

Notre mission, en tant que parents, est d’avancer avec nos enfants à travers les différentes étapes qu’ils rencontrent. Nous veillons tous à les accompagner adéquatement vers l’avenir qui leur appartient, et c’est souvent avec émotion et fierté que nous les regardons prendre leur envol vers la vie qu’ils ont choisie.

Avec notre enfant qui présente un handicap ou une incapacité, la situation se présente souvent différemment. C’est avec beaucoup de créativité que l’on doit alors s’inventer une nouvelle vie pour continuer d’avancer.

Depuis que notre enfant fait partie de notre vie, notre rôle de parent représente une mission de tous les instants dans laquelle nous avons déployé, et déployons toujours, temps, efforts et énergies. En plus de planifier le bien-être physique et émotionnel de cet enfant différent, nous devons en plus veiller à ce qu’il devienne le plus autonome possible.

Parfois sans le vouloir, nous nous projetons vers l’avenir et ce qu’il réserve à notre famille, ce qui donne lieu à plusieurs questionnements. Qu’adviendra-t-il de notre enfant lorsqu’il deviendra majeur ? Qui continuera à se soucier de sa protection et de son bien-être lorsqu’il sera impossible pour nous de le faire ? Sommes-nous certains que quelqu’un quelque part veillera sur lui avec les mêmes attentions que nous et surtout, qu’il le fera dans le seul et réel intérêt de notre enfant ? Autant de questions qui surgiront tôt ou tard et qui méritent des réponses fiables… Et ce, de préférence plus tôt que trop tard !

Faire des petits pas pour planifier l’avenir permet d’apaiser nos inquiétudes au quotidien et augmente les probabilités que notre enfant conserve la qualité des soins déjà mis en place par notre équipe parentale. Il importe donc pour chaque parent de mettre en oeuvre, dès maintenant, des mécanismes qui protégeront l’enfant, et ce, peu importe les situations qu’il pourrait rencontrer, au cours de sa vie. Personne n’aime envisager le pire, mais afin d’avoir une idée claire de ce qui pourrait se produire légalement lors d’un décès ou d’une situation d’inaptitude, voici quelques scénarios.

 

Notre enfant est encore mineur

Scénario 1
Et si... l'un de nous, comme parent, décède ou devient inapte

Aucune incidence : l’autre parent, toujours vivant et lucide, demeure tuteur de nos enfants mineurs et agit seul avec les mêmes pouvoirs et obligations, et ce, peu importe le statut matrimonial des parents et le contexte de garde de l’enfant.

Scénario 2
Et si... tous les deux, comme parents, décédons

Si le dernier parent décédé n’a pas fait de testament :

La loi (Code civil du Québec) doit alors s’appliquer.

La loi ne ressent pas d’émotions et ne prend pas en considération les caractéristiques qui nous sont propres, car la loi est la même pour tous.

Ainsi, nos enfants mineurs seront pris en charge par la personne désignée à la suite d’une longue procédure de nomination de tuteur, pouvant nécessiter l’intervention du Curateur public du Québec et/ou du Directeur de la protection de la jeunesse. Cette décision sera prise suivant une réunion de famille des survivants. La présence d’au moins cinq personnes est requise lors de cette rencontre, qui aboutira sur la formation d’un conseil de tutelle. Ce conseil de tutelle sera constitué de trois personnes. La procédure devra se conclure par un jugement rendu par le tribunal.

La loi (Code civil du Québec) vient également « s’en mêler » en décidant pour nous des personnes qui hériteront de nos biens, dans des proportions et selon un ordre bien précis, déjà établis en fonction de notre situation familiale.

Voici un résumé des cas les plus fréquemment rencontrés :

J’ai un conjoint de fait (avec qui je ne suis pas marié ni uni civilement) et j’ai des enfants

Les biens seront partagés comme suit :

  • Les enfants (en parts égales) 100 %

Dans un tel cas, même si j’ai un conjoint, des parents, des frères et des soeurs, aucun d’eux n’héritera de mes biens.

J’ai un conjoint avec qui je suis marié ou uni civilement et j’ai des enfants

Les biens seront partagés comme suit :

  • Mon conjoint - Dans une proportion de 1/3
  • Mes enfants (en parts égales) - Dans une proportion de 2/3

Dans un tel cas, même si j’ai des parents, des frères et des soeurs, aucun d’eux n’héritera de mes biens.

Je n’ai pas de conjoint, mais j’ai des enfants

Les biens seront répartis comme suit :

  • Les enfants en parts égales 100 %

Dans un tel cas, même si j’ai des parents, des frères et des soeurs, aucun d’eux n’héritera de mes biens.

Saviez-vous que?

Saviez-vous que si nous n’avons fait aucun testament, notre conjoint de fait n’héritera aucunement de notre maison, de notre argent et de nos autres biens, et ce, même si nous partageons notre vie avec lui depuis plus de 50 ans ?

En effet, le conjoint de fait n’est pas reconnu dans la loi (Code civil du Québec) et il donc est considéré comme une tierce personne, au même titre que le voisin, de sorte qu’il n’hérite pas de nos biens.

Pour aller plus loin

Le site Éducaloi est une source fiable qui répond aux questions sur la loi au Québec.

Educaloi H Bleu Petit2en savoir +

Si le dernier parent décédé a fait un testament :

Son testament s’applique intégralement, selon les volontés qui y sont prévues. La loi n’a donc pas à s’appliquer dans ce cas-ci à moins, bien sûr, que le testament soit incomplet. Ainsi, le tuteur nommé au testament entre en fonction dès qu’il accepte d’agir, sans avoir à obtenir un jugement du tribunal.

Le nouveau tuteur doit ensuite informer le Curateur public du Québec de sa nomination. Un conseil de tutelle devra également être formé, à la suite d’une réunion de famille, pour faire office de vigie et ainsi s’assurer que le nouveau tuteur désigné exécute les obligations auxquelles il est tenu.

 

Le testament, à quoi sert-il ?

Par définition, le testament est « un acte juridique unilatéral, révocable, établi dans l’une des formes prévues par la loi, par lequel le testateur dispose, par libéralité, de tout ou partie de ses biens, pour n’avoir d’effet qu’à son décès. »1

Le testament sert donc à nous faire entendre malgré notre absence, par des instructions écrites, claires et précises quant à la distribution de notre argent et de nos autres biens, afin qu’ils soient transmis à ceux et celles que nous avons choisis, sans complications juridiques ni conflits.2

Il nous permet de prévoir, par exemple :

  • Qui seront nos héritiers ?
  • À quel moment, de quelle façon et dans quelles proportions nos biens seront distribués entre nos héritiers ?
  • Quelles seront les protections accordées à nos héritiers ?
  • Qui sera le liquidateur (personne de confiance chargée d’administrer et de liquider les biens de notre succession) ?
  • Quels seront les pouvoirs et obligations du liquidateur ?
  • Qui sera le tuteur (personne de confiance chargée de s’occuper de nos enfants mineurs) ?
  • Qu’adviendra-t-il de nos organes et de nos tissus en cas de décès accidentel ?

Saviez-vous que?

Saviez-vous que la rédaction du testament est un acte individuel ?

En effet, il est interdit pour un couple de faire un testament conjoint dans un seul et même document. Chacun doit avoir le sien !

 

Plus d’un type de testaments… lequel choisir  ?

La loi reconnaît trois types de testaments valides au Québec, soit :

1- Le testament olographe

Le testament olographe est un document entièrement écrit, daté et signé de la main de la personne visée. C’est donc dire qu’un document dactylographié ou fait par ordinateur à l’aide d’un logiciel de traitement de texte n’est pas un testament olographe valide.

Avantages :

• Aucuns frais; simple, facile et rapide à préparer.

Inconvénients :

  • Après le décès, il doit être vérifié par le tribunal pour être appliqué, ce qui implique des délais et des frais supplémentaires;
  • Il peut être contesté par quiconque;
  • Il peut être falsifié;
  • Il peut être détruit, introuvable, ignoré ou illisible au décès;
  • Il peut être incomplet et ambigu;
  • Il peut ne pas protéger les personnes que l’on souhaitait pourtant protéger;
  • Il ne permet pas d’assurer la confidentialité des volontés;
  • Il n’est inscrit dans aucun registre public, de sorte qu’il est impossible de s’assurer qu’il s’agit bien du dernier testament du défunt.

2- Le testament devant témoins

Le testament devant témoins est un document manuscrit ou dactylographié, écrit par la personne elle-même ou par un tiers. Il doit être signé et daté par la personne visée et par deux témoins majeurs et lucides, n’ayant aucun intérêt dans le testament, qui reconnaissent qu’il s’agit bien du testament de la personne visée. La personne visée n’est pas obligée de dévoiler le contenu de son testament aux témoins.

Avantages :

  • Aucuns frais; simple, facile et rapide à préparer.

Inconvénients :

  • Après le décès, il doit être vérifié par le tribunal pour être appliqué, ce qui implique des délais et des frais supplémentaires;
  • Pour pouvoir l’appliquer, au moins un des témoins doit être toujours vivant et lucide, afin de pouvoir déclarer sous serment qu’il s’agit bien du testament du défunt;
  • Il peut être contesté par quiconque;
  • Il peut être falsifié;
  • Il peut être détruit, introuvable, ignoré ou illisible au décès;
  • Il peut être incomplet et ambigu;
  • Il peut ne pas protéger les personnes que l’on souhaitait pourtant protéger;
  • Il ne permet pas d’assurer la confidentialité des volontés;
  • Il n’est inscrit dans aucun registre public, de sorte qu’il est impossible de s’assurer qu’il s’agit bien du dernier testament du défunt.

Saviez-vous que?

Saviez-vous que les testaments olographes et devant témoins ne peuvent être appliqués immédiatement après le décès ?

En effet, chacun d’eux doit au préalable être vérifié par le tribunal, ce qui implique une procédure longue, ardue et coûteuse.

Ainsi, une personne pensant économiser sur le coût d’un testament notarié de son vivant peut transmettre à ses héritiers une facture de plus de 1 000 $ pour faire vérifier son testament olographe ou devant témoins.

3- Testament notarié

Le testament notarié est un document préparé et signé avec et en présence d’un notaire qui, par ses conseils et explications, s’est assuré de refléter adéquatement les volontés de la personne visée. Son contenu est strictement confidentiel, mais une mention de son existence est inscrite au Registre des dispositions testamentaires de la Chambre des notaires du Québec.

Avantages :

  • Il est préparé par un professionnel qualifié qui connait la loi;
  • Il est officiel et s’applique immédiatement après le décès, suivant la confirmation qu’il s’agit bien du dernier testament du défunt. Ainsi, il n’a pas à être vérifié par le tribunal avant son application, l’original étant conservé en lieu sûr dans la voûte du notaire, évitant par le fait même qu’il ne soit détruit, perdu ou falsifié;
  • Il est personnalisé, c’est-à-dire que les clauses sont rédigées sur mesure et adaptées à la situation et aux besoins de chaque personne.

Inconvénient :

  • Il implique des coûts pour le faire préparer. Pour un testament de base, il faut prévoir entre 250 $ et 500 $. Les frais varient selon les situations et le temps consacré à l’analyse et à la rédaction de clauses particulières.

 

Un testament pour pouvoir «garder le contrôle» après notre décès…

En principe, après notre décès, nous ne pouvons plus contrôler, pour les années à venir, ce qu’il adviendra de nos biens et de nos enfants. En effet, une fois nos déclarations de revenus produites auprès des gouvernements, nos dettes payées et notre succession liquidée et achevée, le liquidateur doit, sans tarder, remettre et distribuer nos biens à nos héritiers et ce, peu importe leur âge et leur condition.

Il existe toutefois deux mécanismes pouvant être prévus à notre testament, qui offrent davantage de contrôle et permettent que la remise de nos biens à nos héritiers soit échelonnée dans le temps.

i) Administration prolongée du liquidateur, avec remise des biens par tranches d’âge

À l’aide d’une clause bien rédigée au testament et répondant à des exigences précises, nous pourrions prévoir que le travail de notre liquidateur se poursuive au-delà du moment lors duquel la succession doit normalement prendre fin.

Généralement, il faut prévoir entre 12 et 18 mois suivant le décès pour régler une succession. Or, par cette clause, nous confions à notre liquidateur le mandat d’administrer la part (argent et biens) de notre enfant héritier jusqu’à ce que celui-ci ait atteint l’âge de remise finale prévu au testament, et entretemps, de lui remettre graduellement son héritage par tranches à certains âges déterminés.

Par exemple, nous pourrions demander à ce que notre enfant reçoive seulement 25 % de son héritage à 18 ans, puis 50 % à 21 ans et le résidu à 25 ans. Dans ce cas, l’héritage appartient à l’enfant, mais ce dernier ne peut en disposer comme il le veut, car il n’en a pas l’administration.

Il est important de savoir que tant et aussi longtemps que l’héritage n’est pas remis complètement à notre enfant, la succession n’est pas clôturée. Dans certains cas, par exemple, si notre enfant n’a que 5 ans à notre décès, plusieurs années pourraient s’écouler avant que la succession ne prenne fin, avec tout ce que cela implique.

ii) Fiducie testamentaire

Par ce mécanisme prévu à notre testament, ce n’est pas notre enfant luimême que nous nommons comme héritier, mais plutôt une fiducie qui existera exclusivement au bénéfice de notre enfant. Autrement dit, à la suite de notre décès, une nouvelle « entité », au sens de la loi et de l’impôt, est aussitôt créée. Dès lors, tous les biens que nous voulions laisser à notre enfant sont transférés dans ce « patrimoine autonome et distinct », pour qu’ils soient détenus pour et en faveur de notre enfant. La fiducie ressemble, à plusieurs égards, à une compagnie, puisqu’elle est gérée par des administrateurs, nommés fiduciaires, et existe indépendamment des personnes qui la contrôlent.

 

La fiducie, quoi sert-elle ?

La fiducie permet d’atteindre plusieurs objectifs. Dans un contexte de testament, il s’agit de la seule façon complète et sécurisante légalement reconnue par la loi nous permettant de planifier le contrôle de nos biens après notre décès. La fiducie devient utile et nécessaire quand nous cherchons à la fois à avantager notre enfant et à éviter que ce dernier administre ses biens, en raison de son inexpérience, de sa vulnérabilité, de son handicap ou de son incapacité.

Avantages :

  • Elle permet de structurer les soins, l’éducation et le bien-être de notre enfant tout au long de sa vie en permettant de pourvoir à ses besoins, pour lui permettre de conserver le même niveau de vie qu’il avait du temps où nous, parents, étions toujours présents;
  • Elle assure à notre enfant une protection financière à long terme, car elle met les biens de son héritage à l’abri de la saisie par tous les créanciers à l’égard de qui il serait endetté;
  • Elle peut générer plusieurs avantages sur le plan fiscal;
  • Elle nous assure que nos biens ne seront pas mal utilisés, mais plutôt rentabilisés et remis graduellement à notre enfant, selon ses nécessités.

Inconvénients :

  • Coût élevé;
  • L’intervention et les conseils d’un notaire et même d’un fiscaliste sont nécessaires afin de s’assurer que la fiducie mise en place respecte toutes les exigences de la loi;
  • La démarche entraine des frais et des honoraires de gestion relativement importants, et ce, sur une longue échéance, en raison de la rédaction des clauses particulières de fiducie lors de la préparation du testament, de sa mise en oeuvre au décès et du maintien de son existence pour les années suivantes.

 

Belle idée !

Il existe toutes sortes de planifications ou de stratégies concrètes à envisager pour pourvoir aux frais et honoraires liés à la fiducie.

Par exemple, il peut être intéressant de souscrire de notre vivant une assurance-vie d’un montant suffisant, dont l’indemnité lors de notre décès pourra être transférée à la fiducie.

C’est donc à tort que certains croient que le mécanisme de la fiducie est réservé aux personnes bien nanties.

 

La fiducie, mode d’emploi

Les fiduciaires sont choisis par nous et désignés dans notre testament. Ils sont généralement au nombre de trois : il s’agit souvent de l’autre parent, s’il est encore en mesure d’agir, de membres proches de la famille, de personnes de confiance qui connaissent bien notre enfant ou encore de professionnels compétents comme un notaire, un comptable ou un fiscaliste.

Les fiduciaires ne jouent pas le rôle de tuteur à notre enfant mineur. Leur fonction se limite à administrer les biens qui composent l’héritage de notre enfant et à prendre toutes les décisions nécessaires à cet égard. C’est à nous que revient le droit de prévoir dans notre testament les pouvoirs que nous voulons accorder aux fiduciaires : soit nous leur donnons une grande discrétion dans les décisions à prendre, leur conférant une certaine souplesse, soit nous leur imposons des règles plus rigides qu’ils se devront de respecter.

Saviez-vous que?

Saviez-vous qu’il existe plusieurs types de fiducies autres que celles prévues dans le testament ?

Il est effectivement possible de créer une fiducie qui existera même de notre vivant, pour nous protéger personnellement ou encore pour protéger notre conjoint ou nos enfants. Pour en savoir plus, renseignez-vous auprès de votre notaire !

Conseil d'un intervenant à un autre

Faites un testament notarié

Choisir de faire un testament notarié, c’est simplifier la vie des êtres chers que nous laissons dans le deuil à notre décès. C’est également s’assurer qu’ils pourront exécuter nos directives en toute quiétude et sans embûches. En fait, c’est la meilleure façon de leur dire qu’ils étaient importants pour nous de notre vivant et que malgré notre décès, nous continuons de veiller sur eux, où que nous soyons.

Me Samuel Martin, notaire et conseiller juridique

Pour aller plus loin

chambre notaires2Le site internet de la Chambre des notaires du Québec est une mine d’or d’information sur le sujet.

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logo mjq2Justice Québec répond aussi aux questionnements en lien avec le testament, quelle que soit sa forme.

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Scénario 3
Et si... tous les deux, comme parents, nous devenons inaptes

Nous devenons inaptes quand nous n’avons plus les capacités de nous occuper de notre propre personne et de nos propres biens, en raison :

  • de la vieillesse,
  • d’un accident,
  • de maladies,
  • de déficiences ou de problèmes de santé quelconques.

L’inaptitude doit être constatée par les trois types de professionnels suivants :

  • un médecin par un rapport médical,
  • un psychologue ou travailleur social par un rapport psychosocial,
  • un greffier ou un notaire accrédité par un jugement.

Évidemment, une fois inaptes, nous ne pouvons plus nous occuper de nos enfants mineurs. Quelqu’un doit donc prendre le relai.

Si le seul parent survivant devient inapte et n’a pas fait de mandat en cas d’inaptitude :

La loi (Code civil du Québec) doit alors s’appliquer.

La procédure applicable est alors la même que lorsque le dernier parent décède sans avoir fait de testament.


Si le seul parent survivant devient inapte et qu’il a fait un mandat en cas d’inaptitude :

Son mandat en cas d’inaptitude s’applique intégralement, selon les volontés qui y sont prévues. La loi n’a donc pas à s’appliquer dans ce cas-ci à moins, bien sûr, que le mandat en cas d’inaptitude soit incomplet. Ainsi, le tuteur nommé au mandat en cas d’inaptitude entre en fonction dès qu’il accepte d’agir, sans avoir à obtenir un jugement du tribunal.

La procédure applicable est alors la même que lorsque le dernier parent devient inapte et qu’il a fait un mandat d’inaptitude. Voir la section sur le mandat en cas d'inaptitude.

 

Le mandat en cas d'inaptitude, à quoi sert-il ?

« Le mandat en cas d’inaptitude est un document écrit dans lequel une personne, appelée mandant, désigne en toute lucidité une autre personne, appelée mandataire, pour voir à sa protection ou à l’administration de ses biens, ou les deux à la fois, dans l’éventualité où la maladie ou un accident la priverait de ses facultés de façon temporaire ou permanente. » 3

Le mandat en cas d’inaptitude est un document distinct du testament, car chacun d’eux sert à des fins différentes et s’applique à des moments différents. Si le testament s’applique à notre décès, le mandat en cas d’inaptitude s’applique si nous sommes déclarés inaptes au sens de la loi.

Le mandat en cas d’inaptitude nous permet de prévoir, par exemple :

  • Qui sera notre mandataire aux biens (personne de confiance chargée de prendre toutes les décisions concernant nos biens) ?
  • Qui sera notre mandataire à la personne (personne de confiance chargée de prendre toutes les décisions concernant notre personne en regard de questions de soins de santé ou d’hébergement, par exemple) ?
  • Qui sera le tuteur à nos enfants mineurs (personne de confiance chargée de s’occuper d’eux) ?
  • Quelles seront nos directives en cas de fin de vie, dans des cas de maintien de la vie par des moyens artificiels ou si notre état est jugé irréversible, par exemple ?

 

Plus d’un type de mandats en cas d’inaptitude… lequel choisir ?

La loi reconnait deux types de mandats en cas d’inaptitude valides au Québec, soit :

Le mandat devant témoins

Le mandat devant témoins est un document manuscrit ou dactylographié, écrit par la personne elle-même ou par un tiers. Il doit être signé et daté par la personne visée et par deux témoins majeurs et lucides, n’ayant aucun intérêt dans le mandat, qui attestent que la personne visée est lucide au moment de la signature. La personne visée n’est pas obligée de dévoiler le contenu de son mandat aux témoins.

Avantages :

  • Aucuns frais ou frais minimes;
  • Document simple, facile et rapide à préparer.

Inconvénients :

  • Pour l’appliquer, au moins un des témoins doit toujours être vivant et lucide afin de pouvoir déclarer sous serment qu’il s’agit bien du mandat en cas d’inaptitude de la personne visée devenue inapte;
  • Il pourrait être contesté par quiconque;
  • Il peut être falsifié, détruit, introuvable, ignoré ou illisible au moment de l’appliquer, en plus d’être incomplet et ambigu;
  • Il peut ne pas prévoir tous les pouvoirs qu’un tel document doit contenir. Ainsi, il pourrait ne pas être fait selon la bonne formule et, en fin de compte, ne pas protéger les personnes que l’on souhaitait pourtant protéger en signant le document initial.
  • Il ne permet pas d’assurer la confidentialité des volontés;
  • Il n’est inscrit dans aucun registre public, de sorte qu’il est impossible de s’assurer qu’il s’agit du dernier mandat an cas d’inaptitude de la personne visée devenue inapte.

Le mandat notarié

Le mandat notarié est un document préparé et signé avec et en présence d’un notaire, qui, par ses conseils et explications, s’est assuré de refléter adéquatement les volontés de la personne visée. Son contenu est strictement confidentiel, mais une mention de son existence est inscrite au Registre des mandats de la Chambre des notaires du Québec.

Avantages :

  • Il est préparé par un professionnel qualifié qui connait la loi;
  • Il s’agit d’un document officiel, donc applicable immédiatement (une fois que la personne est déclarée inapte et après confirmation qu’il s’agit du dernier mandat en cas d’inaptitude de la personne);
  • L’original est conservé en lieu sûr dans la voûte du notaire, donc il ne peut être détruit, perdu ou falsifié;
  • Il est personnalisé, c’est-à-dire que les clauses sont rédigées sur mesure et adaptées à la situation et aux besoins de chaque personne.

Inconvénients :

  • Il implique des coûts pour le faire préparer;
  • Pour un mandat en cas d’inaptitude de base, il faut prévoir entre 225 $ et 325 $;
  • Les frais varient selon les situations et le temps consacré à l’analyse et à la rédaction de clauses particulières.

Pour aller plus loin

Vous trouverez plusieurs documents et renseignements utiles sur les mandats en cas d’inaptitude sur le site du Curateur public du Québec.

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Finalement, même si nous n’avons ni testament ni mandat en cas d’inaptitude, nous pouvons nommer, malgré tout, un tuteur à nos enfants mineurs en signant le formulaire « Déclaration de tutelle dative » prévu à cet effet et en le transmettant au Curateur public du Québec.

Ce formulaire est accessible sur le site du Curateur public du Québec.

Saviez-vous que?

Le tuteur désigné selon nos volontés a toujours le droit de refuser de s’occuper de notre enfant mineur.

C’est pourquoi il est recommandé de valider au préalable si les personnes que nous voudrions désigner comme tuteur sont réellement intéressées à agir à ce titre. De plus, il est important de prévoir dans nos documents plusieurs tuteurs remplaçants au cas où l’un d’eux décède, refuse ou soit incapable d’agir le temps venu.

 

Notre enfant vieillit et devient majeur

Et si... notre enfant majeur est apte (lucide)

Tant qu’un enfant est mineur (moins de 18 ans), il est sous la responsabilité de son parent ou tuteur. Ce dernier a le devoir de veiller à son bien-être et de prendre les décisions en ce sens. La loi (Code civil du Québec) établit à 18 ans l’âge de la majorité. À cet âge, toute personne devient autonome et indépendante. Ainsi, notre enfant majeur qui ne souffre d’aucune incapacité avérée doit donc s’autoadministrer et prendre seul les décisions qui le concernent ainsi que ses biens. À partir de cet âge, il peut, entre autres, signer tous documents légaux, voter aux élections, vendre et acquérir des biens et consentir seul à des soins de santé.

Et si... notre enfant majeur est inapte (non lucide)

Saviez-vous que?

Un enfant mineur et un adulte non lucide ne peuvent pas faire de testament ou de mandat en cas d’inaptitude. Seules les personnes majeures et « aptes » au sens de la loi (Code civil du Québec) peuvent signer des documents légaux, tels les testaments et mandats en cas d’inaptitude. Pour protéger toute autre personne, la loi prévoit des régimes de protection qu’il suffit de mettre en vigueur.

Notre enfant handicapé devient majeur à 18 ans, aux yeux de la loi (Code civil du Québec). Pour nous, parents, même si notre enfant cesse alors d’être un enfant, il demeure toujours et sans cesse notre enfant. Nous connaissons mieux que quiconque nos enfants et sommes conscients qu’en raison de certaines limitations ou incapacités, ils peuvent ne pas être en mesure d’être autonomes, malgré leur majorité. Dans ces situations, ils se retrouvent donc laissés à eux-mêmes, à la merci de la société qui peut profiter de leur vulnérabilité pour s’avantager à leurs dépens.

De par leur condition, physique ou mentale, nos enfants peuvent devenir un risque pour leur vie, leur sécurité, leurs biens et ceux de leur entourage. C’est pourquoi ils doivent être représentés adéquatement pour assurer leur protection.

Comme parents, il nous faut donc faire appel à un notaire ou à un avocat pour planifier l’ouverture d’un régime de protection à l’égard de notre enfant majeur. Une fois un tel régime en place pour notre enfant, il permettra d’assurer la protection de sa personne, l’administration de ses biens et l’exercice de ses droits en général.

Plus d’un type de régimes de protection au majeur… lequel s’applique ?

Au Québec, la loi reconnait trois régimes de protection disponibles pour le majeur inapte selon son degré d’inaptitude, soit :

1) La curatelle : un curateur est nommé pour s’occuper de l’adulte qui est inapte de façon totale et permanente, c’est-à-dire qui ne peut rien faire par lui-même. Le curateur possède tous les pouvoirs sur les biens de l’inapte, y compris celui de les vendre.

2) La tutelle : un tuteur est nommé pour s’occuper de l’adulte inapte de façon partielle ou temporaire. Le tuteur possède des pouvoirs limités sur les biens de l’inapte; il doit entre autres veiller à les conserver et à les maintenir en bon état d’usage et il ne peut pas les vendre.

3) Le conseiller au majeur : Le conseiller au majeur est nommé pour épauler un adulte qui a besoin de conseils dans le cadre de certains actes précis concernant l’administration de ses biens. Il devient ainsi la conscience du majeur et sa petite voix intérieure. Il n’exerce aucune administration de biens; il joue simplement un rôle d’assistance.

Dans le cas de notre enfant handicapé, il peut se révéler difficile pour nous, d’une part, de savoir si notre enfant est réellement inapte, et d’autre part, d’établir son degré d’inaptitude. Par exemple, un enfant peut être inapte au travail, mais en même temps semi-autonome et apte à gérer son budget, et vice-versa.

C’est pourquoi la première étape du processus sera d’obtenir un rapport médical d’un médecin et un rapport psychosocial d’un psychologue ou d’un travailleur social, qui viendront établir le profil de notre enfant et se prononcer sur son inaptitude.

Par la suite, une réunion de famille, rassemblant au moins cinq personnes, devra être tenue dans le but de former le conseil de tutelle, composé de trois personnes, lequel sera chargé de veiller à la protection de notre enfant majeur.

Le conseil de tutelle :

  • discutera de la pertinence d’ouvrir un régime de protection;
  • déterminera le type de régime ainsi que le choix de la personne qui agira comme représentant de notre enfant majeur (curateur, tuteur ou conseiller);
  • veillera à ce qu’une requête soit déposée au tribunal, lequel rendra un jugement dans l’intérêt de notre enfant majeur.

Afin d’éviter certains contretemps regrettables, toutes ces démarches devraient être entreprises dès que notre enfant handicapé atteint l’âge de 17 ans, afin que le jugement établissant l’ouverture du régime de protection puisse être en vigueur au premier jour de sa majorité.

Le coût d’une telle procédure s’établit entre 2 000 $ et 3 000 $, dépendamment de la situation et du temps consacré au dossier.

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